Une loi incontestable?

C’était annoncé depuis plusieurs mois, et le projet de loi sur la laïcité de l’État le dit en toutes lettres : le gouvernement Legault a choisi d’utiliser de manière préventive la disposition de dérogation pour se mettre à l’abri d’éventuelles contestations judiciaires. Un geste « fort », mais qui n’est pas injustifié, selon des constitutionnalistes.

« Il revient au Parlement du Québec et non pas aux tribunaux de décider d’un choix aussi fondamental pour l’organisation de la société », a plaidé jeudi le ministre responsable du dossier, Simon Jolin-Barrette. « Au Québec, la laïcité est une valeur fondamentale, c’est un choix d’organisation de la société. Il appartient aux élus de l’Assemblée nationale de faire ce choix-là, et c’est pour ça que nous mettons la [disposition de dérogation]. »

Les articles 29 et 30 du projet de loi indiquent ainsi qu’il s’appliquera indépendamment de ce que prévoient certains articles de la Charte des droits et libertés de la personne et de la Loi constitutionnelle. Ceux-ci concernent la liberté fondamentale, les droits à l’égalité ou les garanties juridiques.

C’est l’article 33 de la Charte canadienne qui prévoit qu’un Parlement peut agir de cette manière. Et il n’a pas à justifier sa démarche, avait tranché la Cour suprême en 1988 : à partir du moment où Québec respecte la procédure prévue (annoncer le recours dans le projet de loi ; faire adopter celui-ci par les élus), la disposition de dérogation s’applique pour une période maximale de cinq ans. Il faut ensuite renouveler la disposition.

Épouvantail

Au fil des ans, cette disposition a pris les allures d’un épouvantail politique. L’ancien premier ministre Couillard en parlait comme d’une « arme nucléaire en matière constitutionnelle ». En octobre dernier, Justin Trudeau prévenait François Legault que le recours à la disposition ne devrait être fait qu’après « beaucoup de considérations profondes sur les conséquences ».

Pourtant, une étude de l’Université de Sherbrooke publiée en 2016 calculait que 41 lois québécoises ont invoqué la disposition de dérogation depuis 1982. Les trois quarts de ces lois concernaient l’identité nationale ou le progrès social, notait l’étude.

« En matière politique, dans notre culture, ça demeure un geste très fort », soulignait jeudi le constitutionnaliste Benoit Pelletier (Université d’Ottawa). « Mais ça me semble être une disposition tout à fait légale et légitime, dans le contexte où on veut rétablir un équilibre entre le pouvoir judiciaire d’un côté et le pouvoir politique de l’autre », estime l’ancien ministre du gouvernement Charest.

Son collègue Patrick Taillon (Université Laval) abonde dans le même sens. « La dérogation est une façon de redonner la parole au législateur », dit-il. Son recours se justifie notamment quand un gouvernement constate que la jurisprudence « n’est pas acceptée par la population », ce qui serait le cas ici.

« Depuis vingt ans, la jurisprudence de la Cour suprême s’est positionnée au bout du spectre pour dire qu’en matière de liberté de religion, il faut maximiser la liberté individuelle », indique M. Taillon. « Il n’y a pas de problème d’acceptabilité sociale avec ça au Canada anglais, mais il y en a un au Québec. » D’où la décision du gouvernement Legault d’imposer sa vision de la laïcité, qui jouit à son avis d’un consensus au Québec.

Aveu ?

En utilisant cette dérogation dès maintenant, le gouvernement Legault reconnaît-il que son projet de loi ne résisterait pas au test des tribunaux ? « Le geste comporte un aveu qu’il y a un potentiel d’inconstitutionnalité […] et que cette atteinte n’est pas raisonnable et justifiable au sens de la Charte », pense Benoit Pelletier. « Le gouvernement aurait pu attendre d’avoir un jugement contre lui… mais je crois néanmoins qu’il a bien fait d’utiliser la clause dès maintenant. »

C’est une stratégie qui « déçoit » un autre constitutionnaliste, Louis-Philippe Lampron (Université Laval). « On fait une admission d’atteinte aux droits, dit-il. Il y avait pourtant des arguments à faire valoir pour passer le test des Chartes. Mais là, on ne peut plus dire qu’on est convaincu que ça passerait ce test tout en utilisant la disposition de manière préventive… »

« On peut le voir comme la preuve d’une position inconstitutionnelle, ou comme la volonté d’avoir la paix sociale — la réalité doit être un peu des deux », juge Patrick Taillon, qui parle d’un projet de loi écrit « avec précaution ».

M. Taillon rappelle aussi en appui à la décision du gouvernement caquiste d’utiliser la disposition de dérogation dès maintenant que le projet de loi 62 du gouvernement Couillard sur les services à visage découvert n’a « jamais pu produire un seul effet : il a été immédiatement suspendu par les tribunaux ».

Quels recours ?

Cela coupe-t-il toute possibilité de contestation aux opposants ? Les experts sont ici divisés. « À mon avis, c’est blindé, dit Benoit Pelletier. On met la loi à l’abri de l’application de la Charte. » Patrick Taillon est d’accord : « Il y a toujours possibilité de s’adresser aux tribunaux, mais ils risquent de rejeter rapidement, parce qu’il y a dérogation. »

Quant à Louis-Philippe Lampron, il n’exclut pas que certains tentent de « contester la constitutionnalité du recours préventif à la dérogation ». Autrement, dit-il, les opposants pourraient peut-être se tourner vers le Comité des droits de l’homme des Nations unies, s’ils estiment que la Loi sur la laïcité de l’État viole le Pacte international relatif aux droits civils et politiques.

Cela n’aurait toutefois aucun impact contraignant sur le gouvernement québécois. Et ce ne serait pas inédit : en 1989, des opposants à la loi 178 du gouvernement Bourassa sur l’affichage en français avaient plaidé leur cause à New York.

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